□ 劉威

　　校園卡是大學(xué)生在學(xué)校食堂刷卡消費必不可少的工具。同時，通過購買復(fù)制的校園卡在學(xué)校食堂實施消費的行為也屢見不鮮。那么，這種行為構(gòu)成什么罪?

　　有觀點認(rèn)為此行為構(gòu)成詐騙罪。學(xué)生購買復(fù)制的校園卡并實施消費，使食堂刷卡機(jī)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，食堂經(jīng)營者將商品交付給持有復(fù)制卡的學(xué)生，因此該行為符合詐騙構(gòu)成要件，構(gòu)成詐騙罪。

　　另有觀點認(rèn)為此行為構(gòu)成盜竊罪。食堂刷卡機(jī)屬于機(jī)器，根據(jù)法學(xué)理論，機(jī)器不能被騙。因此，采用秘密手段竊取他人財物，如數(shù)額較大，就構(gòu)成盜竊罪。

　　筆者則贊同第二種觀點。理由如下：

　　首先，根據(jù)《最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何使用法律問題的答復(fù)》：明知是非法制作的IC電話卡而使用或者購買并使用，造成電信資費損失數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為校園卡作為一種IC卡，可以適用該答復(fù)。

　　其次，盜竊罪和詐騙罪屬于侵財類犯罪，均具有非法占有他人財物的目的，兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于：

　　一是被害人的“處分行為”是否違反其意志。

　　盜竊罪取得財產(chǎn)系違反被害人意志，而詐騙罪取得財產(chǎn)是基于被害人有瑕疵的意志。并非行為人只要實施了欺騙行為進(jìn)而取得財產(chǎn)詐騙罪就成立，因為盜竊也存在欺騙行為，二者的本質(zhì)區(qū)別主要在于被害人交出財物是基于詐騙行為還是盜竊行為，如果主要是基于被騙自愿交出財物的，則認(rèn)定詐騙。反之則為盜竊。

　　二是屬于被動的秘密竊取還是主動配合的自愿給予。

　　認(rèn)定詐騙須遵循以下邏輯：犯罪人向被害人虛構(gòu)事實或者隱瞞事實真相，使被害人陷入錯誤認(rèn)識，并在錯誤認(rèn)識下處分、交付財物，被害人基于被騙而對處分、交付財產(chǎn)具有一定程度的主動配合。盜竊行為強(qiáng)調(diào)的是“以和平方式秘密竊取”，即犯罪人是在被害人不知情或者自以為被害人不知情的情況下，將被害人的財物竊取后占為己有，因此對于財物的損失，被害人實際上是被動的、拒絕的。

　　對于食堂經(jīng)營者來說，學(xué)生使用復(fù)制校園卡造成的財產(chǎn)損失，其主觀上是被動的、拒絕的，故學(xué)生購買復(fù)制的校園卡在學(xué)校食堂消費應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

　　(作者單位：寧強(qiáng)縣人民檢察院)