近日，由法制日報社《法人》雜志與深圳大學法學院、深圳國際仲裁院、北京德和衡律師事務所聯合舉辦的“中國首屆上市公司法律合規(guī)創(chuàng)新論壇”在深圳召開。論壇發(fā)布了《2016—2017年度中國上市公司高管犯罪案例研究報告》。

　　《報告》共搜集相關案件180例，包括306個被告人和被告單位，其中自然人被告人286人，單位被告20個。

　　上市公司作為國民經濟的脊柱，是當前及未來創(chuàng)新與發(fā)展的主要力量。在全面依法治國深入推進的背景下，公司治理能力、合規(guī)管理能力、風險防控能力等已成為與上市公司核心競爭力休戚與共的因素。

　　上市公司高管犯罪，往往牽涉眾多投資人利益，亦可能對資本市場健康良性發(fā)展秩序帶來負面影響。因此，研究上市公司高管犯罪，分析其成因，剖析遏制之道，顯得異常重要。

　　上市公司高管犯罪現狀堪憂

　　“人在江湖走，哪能不挨刀。”北京德和衡律師事務所主任蔣琪認為，這里的“刀”就是指法律風險，上市公司高管的法律風險亦是上市公司可能面臨的法律風險之一。

　　毫無疑問，完善上市公司治理，提高上市公司質量，是保障資本市場穩(wěn)定健康發(fā)展的基礎，也是國家治理體系和治理能力現代化的重要內容。市場經濟發(fā)展離不開法治，上市公司規(guī)范經營更離不開法治。

　　本次《報告》主要撰稿人、北京德和衡律師集團高級合伙人徐紅亮律師認為，近年發(fā)生大量的上市公司高管犯罪案件，案件數量觸目驚心、涉案資金數額巨大、社會影響大。上市公司高管涉案，直接影響上市公司的正常發(fā)展，甚至給上市公司帶來致命打擊，嚴重阻礙上市公司的做大、做強。

　　在這一宏觀社會背景下，深入研究上市公司及高管犯罪的案例，能夠更加有效地做到防患于未然。同時，發(fā)現上市公司及高管犯罪的規(guī)律、特征，尋求上市公司治理的宏觀之道，以促進上市公司的健康發(fā)展。

　　同時，作為中國企業(yè)家的一部分，上市公司高管的合法權益應當受到法律保護，研究和探討上市公司及高管犯罪的特征、規(guī)律亦具有極其重要的現實意義。

　　信息披露違規(guī)依然是大問題

　　信息披露是投資者了解上市公司、證券監(jiān)管機構監(jiān)管上市公司的主要途徑，信息披露制度是各國證券法律制度的重要原則。在我國，上市公司受公司法和證券法的雙重規(guī)制，法律對于上市公司有強制信息披露的要求。

　　關于信息披露的違規(guī)，卻是資本市場的老大難問題，許多上市公司高管關聯交易等違法甚至犯罪行為未能提前完善披露，導致后果嚴重。

　　華大基因董事會秘書兼總法律顧問徐茜認為，上市公司的信息披露應該真實、準確、完整、及時、公平。

　　九州證券副總裁、合規(guī)總監(jiān)韓開創(chuàng)則提出，上市公司的信息披露一旦做的不到位，如果被行政處罰的時候被認定達到一定程度，可能就會構成重大違法，甚至被強制退市。

　　在實踐中，上市公司對于相關應披露事項不披露，或者是推遲披露，大都因為相關事項可能導致對公司價值產生質疑，從而在資本層面體現出來。而這些事項被隱瞞越久，投資人利益和資本市場健康秩序越容易被踐踏。

　　“完整、及時、準確的信息披露，是證券市場健康運行的基礎，也是投資者權益的基本保障。”證券法專家趙春雨在接受《法人》記者采訪時說，上市公司信息披露的違規(guī)，違反誠實信用原則，對社會公眾極度不負責任，嚴重影響資本市場的形象和投資者的信心。

　　這一現象屢禁不止，與信息披露制度不夠健全和違規(guī)處罰力度不夠密切相關，趙春雨建議，可以從幾個方面加以完善：第一，建立上市公司誠信檔案，對失信上市公司及高管限制部分項目準入和權利行使;第二，降低信息披露門檻，擴大臨時披露的事由范圍，避免鉆文義空子選擇性披露或者延時披露;第三，加大行政和刑事處罰力度，對違規(guī)披露行為予以警示;第四，加大對股東民事維權訴訟的支持力度，提高違規(guī)披露成本。

　　有專家建議，應加強和細化對證券民事責任方面的規(guī)定，建立和完善股東集團訴訟和股東衍生訴訟機制，明確不同違規(guī)行為所適用的司法程序，形成一個適宜的、暢通的上市公司信息披露法律責任的追究和懲戒機制，建議立法機關修改有關法律，適當區(qū)分證監(jiān)會追究責任的形式，在行政處罰之外，再賦予證監(jiān)會起訴違規(guī)行為人，追究其民事責任的權力。

　　在實踐中，證券監(jiān)管部門還應大力加強信息披露的監(jiān)管力度與從嚴執(zhí)法，如加強對實質性審核的強調。上市公司監(jiān)管的重心也轉向信息披露的事后責任追究，并把監(jiān)管重點放在提高上市公司信息披露真實性上，加強實質性審核的力度，建立多項制度，打擊上市公司披露不真實、業(yè)績虛假行為，并進行嚴肅查處。

　　上市公司高管自律路漫漫

　　本次《報告》涉及的180個案例中，自然人實施的占了102例?？梢?，人的個人意志往往在上市公司高管犯罪現象中起了相當大的作用。若上市公司能做到合法合規(guī)，完善自律，那么上市公司高管犯罪的態(tài)勢勢必得到遏制。

　　在一法網CEO陶光輝看來，隨著法律法規(guī)逐漸完善，在立法、執(zhí)法、司法都日趨嚴厲的情況下，如何讓企業(yè)賺到的錢更安全?鎖住企業(yè)高管的資產、財產，就是對合規(guī)進行管理。基于此，會產生相應的法律服務。

　　“我們總是不可避免會產生糾紛，對糾紛的處理、對違法犯罪的規(guī)避，就是律師可以提供的法律服務。”陶光輝說，在上市公司經營過程中，防范企業(yè)管理風險及交易風險、投資并購、知識產權，甚至是公司設立、IPO等工作，都需要專業(yè)法律服務人士的介入。

　　北京德和衡律師事務所公司與并購團隊合伙人趙穎說，外界對不久前的“萬寶之爭”很熟悉，但可能不熟悉的是，在2016年1年時間里，滬深兩市發(fā)生了1768次權益變動披露事件，而這1768次中，有165家上市公司變更了實際控股人和控股股東。

　　“這說明在跌宕起伏的證券市場，股權控制人的爭奪，是證券市場刀光劍影的體現。”趙穎說，上市公司應高度關注控制權管理與法律風險防范，以滿足大股東和實際控制人在管理公司過程中對公司的控制權和影響力的持久性。

　　“關聯交易和同業(yè)競爭，一直是上市公司治理的重災區(qū)。”徐茜說，關聯交易行為涉及關聯公司、關聯自然人，有時候進行的非常隱秘。而關聯交易行為也是經常受到處罰的上市公司違法行為之一。關聯交易有一些處理方式：首先是需要程序合法;其次是定價要公平;第三是內容真實準確;第四是不能影響對上市公司獨立性與盈利的影響;第五是募投項目的實施不會增大金額。

　　“除此之外，上市公司還有一個合規(guī)重災區(qū)，就是股票交易。”徐茜說，有三類股票交易的時間特別敏感，一類是敏感期買賣，一類是短線交易，第三就是內幕交易。在很多敏感時期或窗口時期，比如在定期報告公告前的30日，業(yè)績預告、業(yè)績快報公告前的10日以及重大事件決策的兩個交易日之內，特定人群不能交易公司股票，包括董事、監(jiān)事、高管、控股股東、實際控制人等。而內幕交易的性質更加嚴重，公司內幕知情人不能泄露信息或在這個時間建議其他人買賣公司的股票，程度嚴重的可構成犯罪。

　　“制度永遠都不可能完美，永遠都有瑕疵，也不排除公司可能有人會利用制度上的瑕疵進行違規(guī)的事項，在這個時候建立合規(guī)文化很重要。”徐茜認為，只有在健康土壤上成長的大樹才是健康的大樹，只有高管重視合規(guī)，公司才能贏在未來。

　　處罰力度不足以震懾涉案者

　　《報告》顯示，2016年至2017年度上市公司高管因涉嫌犯罪被采取強制措施的達261人。但就有判罰的案例來看，緩刑占了39.86%，占比很高。獲刑10年以上的上市公司高管則比較少。

　　一個通常的說法是，上市公司高管犯罪危害極大，波及眾多投資者，亦給證券市場帶來嚴重破壞，但往往所受處罰并不重。無論是刑事判罰還是行政處罰金額，與其非法所得或者犯罪后果相比，并不嚴厲。

　　有觀點認為，若針對上市公司高管違法及犯罪的處罰不足以震懾涉案者，比如很多行政處罰的金額與不當得利相比可能九牛一毛，再比如目前證券違法刑事移送的比例并不高，那么對于上市公司高管犯罪的遏制力度便會大打折扣。

　　“司法實踐中，對故意殺人、搶劫、販賣毒品等涉及生命安全的犯罪或者危害公共安全的犯罪處罰較重，對盜竊、詐騙類犯罪的處罰也較重，但對上市公司及高管在經濟領域的犯罪，處罰多數不重，給人以犯罪的‘性價比’較高之感，行政處罰亦是如此。”證券法專家趙春雨說，一些案例雖然罰了、判了，但是法律效果和社會效果并未真正達到。

　　趙春雨建議，要想懲罰與震懾并存，要推進以下幾個方面：第一，提高罰款和罰金數額，徹底消除違法犯罪的“紅利”;第二，加大監(jiān)察力度，對徇私舞弊不移送刑事案件的證券監(jiān)管機構和人員進行追責;第三，對未全額退贓和繳納罰款、罰金的人員，進行消費限制，建立長效執(zhí)行機制。

　　有專家認為，目前針對上市公司高管違法及犯罪的處罰力度確實不夠。由于我國證券市場是新興市場，到目前為止還沒有相對完善配套的證券法律體系，每當訴訟出現法律空白點，只能等最高人民法院出臺專門司法解釋明確操作規(guī)程。因此，司法介入的速度較慢，法律的執(zhí)行力度不夠，大多停留在經濟懲罰上，缺乏足夠震懾力。針對此種狀況，上市公司應在內部加強權力制衡，外部大力推進約束機制建設，建立大股東問責制，追究相應的民事賠償責任。此外，根據國內外對上市公司高管的監(jiān)管經驗，對上市公司的高管采取最有效和最現實的監(jiān)管方法就是嚴刑峻法。

　　行政刑事對接機制至關重要

　　《報告》相關數據顯示，今年信息披露類、操縱類及欺詐發(fā)行類的涉案行為呈下降趨勢。這意味著市場逐步在規(guī)范，以往很低層次的資本市場犯罪的比例在下降。

　　“資本市場的許多案件，都是中國證監(jiān)會以及各地證監(jiān)部門移送的案件，相對來講專業(yè)性比較強，偵查機關特別是地方的偵查機關，在偵查能力上有限。”徐紅亮說，從《報告》數據來看，近年來證監(jiān)會每年都會移送一些線索到公安機關，這也是我國現在非常特殊的行政處罰和刑事案件的對接機制。

　　“資本市場的犯罪問題專業(yè)性很強，那么證券監(jiān)管機構及專業(yè)人員的合作就至關重要。”專家張星水說，證監(jiān)機構在扎實做好案件調查工作的基礎上，應積極與公安機關和司法部門保持密切聯系，全力配合司法機關的工作要求。證券監(jiān)管機構及專業(yè)人士，在涉資本市場案件的偵查階段要充分配合偵查機關，給出建設性意見，對涉嫌犯罪的，堅決立案;不涉嫌犯罪的，可以適用行政處罰的，堅決給以處罰。而在審查起訴階段，證券監(jiān)管機構也應積極配合檢察機關的審查起訴工作，解答專業(yè)問題。在法庭審判階段，如果需要可以專家證人的身份出庭，給法庭出具專業(yè)意見。