近日，由法制日?qǐng)?bào)社《法人》雜志與深圳大學(xué)法學(xué)院、深圳國(guó)際仲裁院、北京德和衡律師事務(wù)所聯(lián)合舉辦的“中國(guó)首屆上市公司法律合規(guī)創(chuàng)新論壇”在深圳召開。論壇發(fā)布了《2016—2017年度中國(guó)上市公司高管犯罪案例研究報(bào)告》。

　　《報(bào)告》共搜集相關(guān)案件180例，包括306個(gè)被告人和被告單位，其中自然人被告人286人，單位被告20個(gè)。

　　上市公司作為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的脊柱，是當(dāng)前及未來(lái)創(chuàng)新與發(fā)展的主要力量。在全面依法治國(guó)深入推進(jìn)的背景下，公司治理能力、合規(guī)管理能力、風(fēng)險(xiǎn)防控能力等已成為與上市公司核心競(jìng)爭(zhēng)力休戚與共的因素。

　　上市公司高管犯罪，往往牽涉眾多投資人利益，亦可能對(duì)資本市場(chǎng)健康良性發(fā)展秩序帶來(lái)負(fù)面影響。因此，研究上市公司高管犯罪，分析其成因，剖析遏制之道，顯得異常重要。

　　上市公司高管犯罪現(xiàn)狀堪憂

　　“人在江湖走，哪能不挨刀。”北京德和衡律師事務(wù)所主任蔣琪認(rèn)為，這里的“刀”就是指法律風(fēng)險(xiǎn)，上市公司高管的法律風(fēng)險(xiǎn)亦是上市公司可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)之一。

　　毫無(wú)疑問(wèn)，完善上市公司治理，提高上市公司質(zhì)量，是保障資本市場(chǎng)穩(wěn)定健康發(fā)展的基礎(chǔ)，也是國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展離不開法治，上市公司規(guī)范經(jīng)營(yíng)更離不開法治。

　　本次《報(bào)告》主要撰稿人、北京德和衡律師集團(tuán)高級(jí)合伙人徐紅亮律師認(rèn)為，近年發(fā)生大量的上市公司高管犯罪案件，案件數(shù)量觸目驚心、涉案資金數(shù)額巨大、社會(huì)影響大。上市公司高管涉案，直接影響上市公司的正常發(fā)展，甚至給上市公司帶來(lái)致命打擊，嚴(yán)重阻礙上市公司的做大、做強(qiáng)。

　　在這一宏觀社會(huì)背景下，深入研究上市公司及高管犯罪的案例，能夠更加有效地做到防患于未然。同時(shí)，發(fā)現(xiàn)上市公司及高管犯罪的規(guī)律、特征，尋求上市公司治理的宏觀之道，以促進(jìn)上市公司的健康發(fā)展。

　　同時(shí)，作為中國(guó)企業(yè)家的一部分，上市公司高管的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，研究和探討上市公司及高管犯罪的特征、規(guī)律亦具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　信息披露違規(guī)依然是大問(wèn)題

　　信息披露是投資者了解上市公司、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管上市公司的主要途徑，信息披露制度是各國(guó)證券法律制度的重要原則。在我國(guó)，上市公司受公司法和證券法的雙重規(guī)制，法律對(duì)于上市公司有強(qiáng)制信息披露的要求。

　　關(guān)于信息披露的違規(guī)，卻是資本市場(chǎng)的老大難問(wèn)題，許多上市公司高管關(guān)聯(lián)交易等違法甚至犯罪行為未能提前完善披露，導(dǎo)致后果嚴(yán)重。

　　華大基因董事會(huì)秘書兼總法律顧問(wèn)徐茜認(rèn)為，上市公司的信息披露應(yīng)該真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平。

　　九州證券副總裁、合規(guī)總監(jiān)韓開創(chuàng)則提出，上市公司的信息披露一旦做的不到位，如果被行政處罰的時(shí)候被認(rèn)定達(dá)到一定程度，可能就會(huì)構(gòu)成重大違法，甚至被強(qiáng)制退市。

　　在實(shí)踐中，上市公司對(duì)于相關(guān)應(yīng)披露事項(xiàng)不披露，或者是推遲披露，大都因?yàn)橄嚓P(guān)事項(xiàng)可能導(dǎo)致對(duì)公司價(jià)值產(chǎn)生質(zhì)疑，從而在資本層面體現(xiàn)出來(lái)。而這些事項(xiàng)被隱瞞越久，投資人利益和資本市場(chǎng)健康秩序越容易被踐踏。

　　“完整、及時(shí)、準(zhǔn)確的信息披露，是證券市場(chǎng)健康運(yùn)行的基礎(chǔ)，也是投資者權(quán)益的基本保障。”證券法專家趙春雨在接受《法人》記者采訪時(shí)說(shuō)，上市公司信息披露的違規(guī)，違反誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)社會(huì)公眾極度不負(fù)責(zé)任，嚴(yán)重影響資本市場(chǎng)的形象和投資者的信心。

　　這一現(xiàn)象屢禁不止，與信息披露制度不夠健全和違規(guī)處罰力度不夠密切相關(guān)，趙春雨建議，可以從幾個(gè)方面加以完善：第一，建立上市公司誠(chéng)信檔案，對(duì)失信上市公司及高管限制部分項(xiàng)目準(zhǔn)入和權(quán)利行使;第二，降低信息披露門檻，擴(kuò)大臨時(shí)披露的事由范圍，避免鉆文義空子選擇性披露或者延時(shí)披露;第三，加大行政和刑事處罰力度，對(duì)違規(guī)披露行為予以警示;第四，加大對(duì)股東民事維權(quán)訴訟的支持力度，提高違規(guī)披露成本。

　　有專家建議，應(yīng)加強(qiáng)和細(xì)化對(duì)證券民事責(zé)任方面的規(guī)定，建立和完善股東集團(tuán)訴訟和股東衍生訴訟機(jī)制，明確不同違規(guī)行為所適用的司法程序，形成一個(gè)適宜的、暢通的上市公司信息披露法律責(zé)任的追究和懲戒機(jī)制，建議立法機(jī)關(guān)修改有關(guān)法律，適當(dāng)區(qū)分證監(jiān)會(huì)追究責(zé)任的形式，在行政處罰之外，再賦予證監(jiān)會(huì)起訴違規(guī)行為人，追究其民事責(zé)任的權(quán)力。

　　在實(shí)踐中，證券監(jiān)管部門還應(yīng)大力加強(qiáng)信息披露的監(jiān)管力度與從嚴(yán)執(zhí)法，如加強(qiáng)對(duì)實(shí)質(zhì)性審核的強(qiáng)調(diào)。上市公司監(jiān)管的重心也轉(zhuǎn)向信息披露的事后責(zé)任追究，并把監(jiān)管重點(diǎn)放在提高上市公司信息披露真實(shí)性上，加強(qiáng)實(shí)質(zhì)性審核的力度，建立多項(xiàng)制度，打擊上市公司披露不真實(shí)、業(yè)績(jī)虛假行為，并進(jìn)行嚴(yán)肅查處。

　　上市公司高管自律路漫漫

　　本次《報(bào)告》涉及的180個(gè)案例中，自然人實(shí)施的占了102例。可見(jiàn)，人的個(gè)人意志往往在上市公司高管犯罪現(xiàn)象中起了相當(dāng)大的作用。若上市公司能做到合法合規(guī)，完善自律，那么上市公司高管犯罪的態(tài)勢(shì)勢(shì)必得到遏制。

　　在一法網(wǎng)CEO陶光輝看來(lái)，隨著法律法規(guī)逐漸完善，在立法、執(zhí)法、司法都日趨嚴(yán)厲的情況下，如何讓企業(yè)賺到的錢更安全?鎖住企業(yè)高管的資產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)，就是對(duì)合規(guī)進(jìn)行管理?；诖耍瑫?huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律服務(wù)。

　　“我們總是不可避免會(huì)產(chǎn)生糾紛，對(duì)糾紛的處理、對(duì)違法犯罪的規(guī)避，就是律師可以提供的法律服務(wù)。”陶光輝說(shuō)，在上市公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，防范企業(yè)管理風(fēng)險(xiǎn)及交易風(fēng)險(xiǎn)、投資并購(gòu)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，甚至是公司設(shè)立、IPO等工作，都需要專業(yè)法律服務(wù)人士的介入。

　　北京德和衡律師事務(wù)所公司與并購(gòu)團(tuán)隊(duì)合伙人趙穎說(shuō)，外界對(duì)不久前的“萬(wàn)寶之爭(zhēng)”很熟悉，但可能不熟悉的是，在2016年1年時(shí)間里，滬深兩市發(fā)生了1768次權(quán)益變動(dòng)披露事件，而這1768次中，有165家上市公司變更了實(shí)際控股人和控股股東。

　　“這說(shuō)明在跌宕起伏的證券市場(chǎng)，股權(quán)控制人的爭(zhēng)奪，是證券市場(chǎng)刀光劍影的體現(xiàn)。”趙穎說(shuō)，上市公司應(yīng)高度關(guān)注控制權(quán)管理與法律風(fēng)險(xiǎn)防范，以滿足大股東和實(shí)際控制人在管理公司過(guò)程中對(duì)公司的控制權(quán)和影響力的持久性。

　　“關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，一直是上市公司治理的重災(zāi)區(qū)。”徐茜說(shuō)，關(guān)聯(lián)交易行為涉及關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)自然人，有時(shí)候進(jìn)行的非常隱秘。而關(guān)聯(lián)交易行為也是經(jīng)常受到處罰的上市公司違法行為之一。關(guān)聯(lián)交易有一些處理方式：首先是需要程序合法;其次是定價(jià)要公平;第三是內(nèi)容真實(shí)準(zhǔn)確;第四是不能影響對(duì)上市公司獨(dú)立性與盈利的影響;第五是募投項(xiàng)目的實(shí)施不會(huì)增大金額。

　　“除此之外，上市公司還有一個(gè)合規(guī)重災(zāi)區(qū)，就是股票交易。”徐茜說(shuō)，有三類股票交易的時(shí)間特別敏感，一類是敏感期買賣，一類是短線交易，第三就是內(nèi)幕交易。在很多敏感時(shí)期或窗口時(shí)期，比如在定期報(bào)告公告前的30日，業(yè)績(jī)預(yù)告、業(yè)績(jī)快報(bào)公告前的10日以及重大事件決策的兩個(gè)交易日之內(nèi)，特定人群不能交易公司股票，包括董事、監(jiān)事、高管、控股股東、實(shí)際控制人等。而內(nèi)幕交易的性質(zhì)更加嚴(yán)重，公司內(nèi)幕知情人不能泄露信息或在這個(gè)時(shí)間建議其他人買賣公司的股票，程度嚴(yán)重的可構(gòu)成犯罪。

　　“制度永遠(yuǎn)都不可能完美，永遠(yuǎn)都有瑕疵，也不排除公司可能有人會(huì)利用制度上的瑕疵進(jìn)行違規(guī)的事項(xiàng)，在這個(gè)時(shí)候建立合規(guī)文化很重要。”徐茜認(rèn)為，只有在健康土壤上成長(zhǎng)的大樹才是健康的大樹，只有高管重視合規(guī)，公司才能贏在未來(lái)。

　　處罰力度不足以震懾涉案者

　　《報(bào)告》顯示，2016年至2017年度上市公司高管因涉嫌犯罪被采取強(qiáng)制措施的達(dá)261人。但就有判罰的案例來(lái)看，緩刑占了39.86%，占比很高。獲刑10年以上的上市公司高管則比較少。

　　一個(gè)通常的說(shuō)法是，上市公司高管犯罪危害極大，波及眾多投資者，亦給證券市場(chǎng)帶來(lái)嚴(yán)重破壞，但往往所受處罰并不重。無(wú)論是刑事判罰還是行政處罰金額，與其非法所得或者犯罪后果相比，并不嚴(yán)厲。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，若針對(duì)上市公司高管違法及犯罪的處罰不足以震懾涉案者，比如很多行政處罰的金額與不當(dāng)?shù)美啾瓤赡芫排Ｒ幻俦热缒壳白C券違法刑事移送的比例并不高，那么對(duì)于上市公司高管犯罪的遏制力度便會(huì)大打折扣。

　　“司法實(shí)踐中，對(duì)故意殺人、搶劫、販賣毒品等涉及生命安全的犯罪或者危害公共安全的犯罪處罰較重，對(duì)盜竊、詐騙類犯罪的處罰也較重，但對(duì)上市公司及高管在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪，處罰多數(shù)不重，給人以犯罪的‘性價(jià)比’較高之感，行政處罰亦是如此。”證券法專家趙春雨說(shuō)，一些案例雖然罰了、判了，但是法律效果和社會(huì)效果并未真正達(dá)到。

　　趙春雨建議，要想懲罰與震懾并存，要推進(jìn)以下幾個(gè)方面：第一，提高罰款和罰金數(shù)額，徹底消除違法犯罪的“紅利”;第二，加大監(jiān)察力度，對(duì)徇私舞弊不移送刑事案件的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行追責(zé);第三，對(duì)未全額退贓和繳納罰款、罰金的人員，進(jìn)行消費(fèi)限制，建立長(zhǎng)效執(zhí)行機(jī)制。

　　有專家認(rèn)為，目前針對(duì)上市公司高管違法及犯罪的處罰力度確實(shí)不夠。由于我國(guó)證券市場(chǎng)是新興市場(chǎng)，到目前為止還沒(méi)有相對(duì)完善配套的證券法律體系，每當(dāng)訴訟出現(xiàn)法律空白點(diǎn)，只能等最高人民法院出臺(tái)專門司法解釋明確操作規(guī)程。因此，司法介入的速度較慢，法律的執(zhí)行力度不夠，大多停留在經(jīng)濟(jì)懲罰上，缺乏足夠震懾力。針對(duì)此種狀況，上市公司應(yīng)在內(nèi)部加強(qiáng)權(quán)力制衡，外部大力推進(jìn)約束機(jī)制建設(shè)，建立大股東問(wèn)責(zé)制，追究相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。此外，根據(jù)國(guó)內(nèi)外對(duì)上市公司高管的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，對(duì)上市公司的高管采取最有效和最現(xiàn)實(shí)的監(jiān)管方法就是嚴(yán)刑峻法。

　　行政刑事對(duì)接機(jī)制至關(guān)重要

　　《報(bào)告》相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，今年信息披露類、操縱類及欺詐發(fā)行類的涉案行為呈下降趨勢(shì)。這意味著市場(chǎng)逐步在規(guī)范，以往很低層次的資本市場(chǎng)犯罪的比例在下降。

　　“資本市場(chǎng)的許多案件，都是中國(guó)證監(jiān)會(huì)以及各地證監(jiān)部門移送的案件，相對(duì)來(lái)講專業(yè)性比較強(qiáng)，偵查機(jī)關(guān)特別是地方的偵查機(jī)關(guān)，在偵查能力上有限。”徐紅亮說(shuō)，從《報(bào)告》數(shù)據(jù)來(lái)看，近年來(lái)證監(jiān)會(huì)每年都會(huì)移送一些線索到公安機(jī)關(guān)，這也是我國(guó)現(xiàn)在非常特殊的行政處罰和刑事案件的對(duì)接機(jī)制。

　　“資本市場(chǎng)的犯罪問(wèn)題專業(yè)性很強(qiáng)，那么證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)及專業(yè)人員的合作就至關(guān)重要。”專家張星水說(shuō)，證監(jiān)機(jī)構(gòu)在扎實(shí)做好案件調(diào)查工作的基礎(chǔ)上，應(yīng)積極與公安機(jī)關(guān)和司法部門保持密切聯(lián)系，全力配合司法機(jī)關(guān)的工作要求。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)及專業(yè)人士，在涉資本市場(chǎng)案件的偵查階段要充分配合偵查機(jī)關(guān)，給出建設(shè)性意見(jiàn)，對(duì)涉嫌犯罪的，堅(jiān)決立案;不涉嫌犯罪的，可以適用行政處罰的，堅(jiān)決給以處罰。而在審查起訴階段，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也應(yīng)積極配合檢察機(jī)關(guān)的審查起訴工作，解答專業(yè)問(wèn)題。在法庭審判階段，如果需要可以專家證人的身份出庭，給法庭出具專業(yè)意見(jiàn)。